網(wǎng)絡(luò)廣告遭遇職業(yè)打假，如何賠“最”？

　　江蘇省海門市有“家紡之都”的美譽(yù)。這里的疊石橋國際家紡城歷經(jīng)30多年的培育和發(fā)展，已經(jīng)形成一條涵蓋“織、染、印”和“成品、研發(fā)、物流”的完整產(chǎn)業(yè)鏈，經(jīng)營200多個(gè)系列、560個(gè)品牌、1000多種類型的家紡產(chǎn)品，并輻射周邊200多平方公里，帶動(dòng)50多萬人就業(yè)。

　　2015年，海門家紡產(chǎn)業(yè)電子商務(wù)銷售額達(dá)195億元，比上年增長60%。2016年，隨著阿里巴巴1688實(shí)力產(chǎn)業(yè)群疊石橋示范園區(qū)的正式啟動(dòng)，海門初步形成線上與線下相結(jié)合的“互聯(lián)網(wǎng)+家紡”發(fā)展模式。然而，伴隨網(wǎng)絡(luò)銷量的持續(xù)增長，一些商家在互聯(lián)網(wǎng)上不規(guī)范使用宣傳用語的問題相繼暴露出來，其中以使用絕對化用語的問題最為突出。

　　《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》施行近一年來，網(wǎng)絡(luò)廣告在很大程度上得到規(guī)范和凈化。但是，諸如“最適宜皮膚”“最新款式”“最大折扣”“頂級爆款”“送禮首選”“銷量第一”“空前絕后”的絕對化用語仍然在很多廣告中出現(xiàn)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2017年上半年，海門市市場監(jiān)管局共受理投訴舉報(bào)717起，其中涉及家紡用品的112起，這112起中涉嫌使用廣告絕對化用語的共73起。

　　通過綜合分析投訴舉報(bào)信息，海門市市場監(jiān)管局執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)，在上述73起針對網(wǎng)絡(luò)廣告使用絕對化用語的投訴舉報(bào)中，有68名訴求主體來自外省，且購買金額多數(shù)未超過50元；超過三分之一的訴求主體不是第一次投訴舉報(bào)，且投訴舉報(bào)材料格式雷同，投訴舉報(bào)電話登記地址和被投訴舉報(bào)商家在某一時(shí)間段內(nèi)呈高度集中分布；訴求主體求償目的明確，無一例外要求適用“懲罰性賠償”原則，即退一賠三、不滿500元的賠償500元。因此，執(zhí)法人員認(rèn)為，有相當(dāng)數(shù)量的訴求主體應(yīng)該是“職業(yè)打假人”。

　　工商和市場監(jiān)管部門在履行監(jiān)管職責(zé)時(shí)，不應(yīng)傾向性地代表消費(fèi)者或者經(jīng)營者某一方的利益，而是要營造一個(gè)公平有序的市場運(yùn)行環(huán)境，既保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，也維護(hù)經(jīng)營主體誠信參與市場經(jīng)營活動(dòng)的正當(dāng)利益。因此，在相關(guān)投訴舉報(bào)中，對于“懲罰性賠償”原則，廣大一線執(zhí)法人員要分清楚、用明白。

　　正確適用“懲罰性賠償”原則，要以法為據(jù)。依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條規(guī)定，適用“懲罰性賠償”原則，涉事經(jīng)營者的行為必須構(gòu)成“欺詐”�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第六十八條指出，一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。那么，對于“職業(yè)打假人”來說，其以牟利為目的的知假買假行為，意味著其不能獲得懲罰性賠償。

　　當(dāng)然，我國部分省份對消費(fèi)者提供了“武裝到牙齒”的強(qiáng)大保護(hù)。例如，于今年7月1日正式施行的《江蘇省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第二十四條第（七）項(xiàng)，就直接把“用虛假或者引人誤解的宣傳誤導(dǎo)消費(fèi)者”的行為認(rèn)定為“欺詐”。但是，這并不意味著使用絕對化用語的廣告就一定適用“懲罰性賠償”原則。在個(gè)案辦理中，還需具體問題具體分析。

　　結(jié)合立法目的、法理邏輯和一線辦案經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，以下兩種使用絕對化用語的情形不應(yīng)列入《廣告法》第二十八條第二款所述的五種“虛假廣告”當(dāng)中。第一類是絕對化用語修飾的對象不包括具體的、實(shí)質(zhì)性的商品、服務(wù)和經(jīng)營主體本身。例如，對服務(wù)理念的表達(dá)：“服務(wù)至上”“顧客第一”“努力做到最好”；對客觀事實(shí)的說明：“書本是人類最好的朋友”“我市2017年最新中考試題”“天然純棉面料是最適宜人體皮膚的材料之一”等。第二類是將絕對的表述加上限定范圍，使其相對化。例如，某專賣店打出“本季度我店鞋帽類商品最大折扣”廣告，某房地產(chǎn)公司打出“我公司××樓盤最大戶型”廣告，某4S店打出“2017年××品牌最新款車型”等廣告。

　　綜上，筆者認(rèn)為，對絕對化用語的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是“有限禁止”，只有當(dāng)廣告使用了虛假或者引人誤解的絕對修辭和斷言欺騙、誤導(dǎo)了消費(fèi)者時(shí)，投訴人才能得到懲罰性賠償。放眼國際，“有限禁止”是多數(shù)國家規(guī)制廣告絕對化用語的有效手段。例如，《加拿大廣告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》規(guī)定，使用最高級形容詞應(yīng)盡可能具體，以便拿出足夠證據(jù)；如果最高級形容詞無法證明，就不應(yīng)該使用。英國關(guān)于廣告活動(dòng)的準(zhǔn)則規(guī)定，使用“最優(yōu)秀”等用語時(shí)，應(yīng)當(dāng)真實(shí)反映該產(chǎn)品的質(zhì)量并提供證據(jù)。

　　2016年5月31日，國家工商總局以不利于“穩(wěn)增長、促改革、調(diào)結(jié)構(gòu)、惠民生”為由，廢止失效238件規(guī)范性文件。其中，對于使用絕對化用語廣告，無論真實(shí)與否，一律進(jìn)行查處的“完全禁止”式文件被全部廢止。我國規(guī)制廣告絕對化用語適用“有限禁止”原則的序幕得以正式拉開。